Sonderkündigungsschutz für Vorfeld-Initiatoren einer Betriebsratswahl: Grenzen und aktuelle Rechtsprechung

Mit dem Betriebsrätemodernisierungsgesetz wurde der Sonderkündigungsschutz auf Personen ausgeweitet, die eine Betriebsratsgründung lediglich vorbereiten – die sogenannten Vorfeld-Initiatoren. Ziel des § 15 Abs. 3b KSchG ist es, das „Vakuum“ vor der offiziellen Einladung zur Wahlversammlung zu schließen und engagierte Arbeitnehmer vor Repressalien zu schützen. Doch die praktische Wirksamkeit dieses Schutzes wird durch die aktuelle Rechtsprechung zunehmend präzisiert und teilweise massiv eingeschränkt. Zentrale Streitpunkte sind dabei die Anwendbarkeit während der sechsmonatigen Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes sowie der Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung während eines laufenden Rechtsstreits. Für angehende Betriebsräte und Personalverantwortliche stellt sich die dringende Frage: Wie sicher ist der Status als Vorfeld-Initiator tatsächlich, und welche formalen Hürden müssen zwingend genommen werden, um den gesetzlichen Schutz nicht zu gefährden? Dieser Artikel analysiert die rechtlichen Rahmenbedingungen und die Auswirkungen der jüngsten Urteile der Landesarbeitsgerichte.

Gesetzliche Verankerung: Der Schutz nach § 15 Abs. 3b KSchG

Die Einführung des § 15 Abs. 3b KSchG im Jahr 2021 schloss eine wesentliche Lücke im kollektiven Arbeitsrecht. Zuvor setzte der Sonderkündigungsschutz erst mit der Einladung zu einer Betriebs- oder Wahlversammlung (§ 15 Abs. 3a KSchG) ein. Arbeitgeber konnten Bestrebungen zur Betriebsratsgründung oft bereits im Keim ersticken, indem sie die Initiatoren entließen, noch bevor formelle Schritte eingeleitet wurden.

Nach der aktuellen gesetzlichen Regelung genießen nun auch Arbeitnehmer Schutz, die lediglich Vorbereitungshandlungen zur Errichtung eines Betriebsrats unternehmen. Ein Vorfeld-Initiator ist demnach eine Person, die eine öffentlich beglaubigte Erklärung mit dem Inhalt abgegeben hat, dass sie die Absicht hat, einen Betriebsrat zu gründen. Der Schutz umfasst das Verbot der ordentlichen Kündigung. Eine Kündigung ist nur aus einem wichtigen Grund gemäß § 626 BGB (außerordentliche Kündigung) zulässig.

Die dogmatische Einordnung folgt dem Ziel, die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG und die betriebliche Mitbestimmung effektiv abzusichern. Der Schutzstatus beginnt mit der Abgabe der Absichtserklärung und endet mit der Einladung zur Wahlversammlung, spätestens jedoch nach drei Monaten. Wichtig für die Praxis: Die bloße Behauptung, man wolle einen Betriebsrat gründen, reicht nicht aus. Die Absichtserklärung muss zwingend notariell beglaubigt sein, um Manipulationen und den Missbrauch des Kündigungsschutzes als reinen „Kündigungs-Stopp“ zu verhindern. Zudem muss der Arbeitnehmer bereits Vorbereitungshandlungen unternommen haben, wie etwa die Kontaktaufnahme zu einer Gewerkschaft oder die Information von Kollegen über das Vorhaben.

Rechtsprechung zur Wartezeit: Kein Sonderkündigungsschutz für Vorfeld-Initiatoren in der Probezeit

Trotz der gesetzlichen Intention, den Schutzbereich zu erweitern, hat die Rechtsprechung eine erhebliche Einschränkung für neu eingestellte Arbeitnehmer vorgenommen. Das Landesarbeitsgericht (LAG) München hat mit Urteil vom 22.01.2025 (Az. 10 SaGa 11/24) klargestellt, dass der Sonderkündigungsschutz für Vorfeld-Initiatoren nicht greift, wenn die sechsmonatige Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht erfüllt ist.

In dem entschiedenen Fall wurde einem Arbeitnehmer innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses gekündigt. Dieser hatte kurz zuvor eine notariell beglaubigte Absichtserklärung zur Betriebsratsgründung abgegeben. Das Gericht entschied jedoch, dass der Sonderkündigungsschutz des § 15 KSchG systematisch den allgemeinen Kündigungsschutz voraussetzt. Da das Kündigungsschutzgesetz gemäß § 1 Abs. 1 KSchG erst nach einer ununterbrochenen Betriebszugehörigkeit von mehr als sechs Monaten Anwendung findet, könne auch der spezielle Schutz für Funktionsträger oder Initiatoren vorher nicht entstehen.

Diese Entscheidung hat weitreichende Folgen für die Rechtssicherheit bei Betriebsratsgründungen:

1. Schutzlücke in der Probezeit: Arbeitnehmer, die sich in den ersten sechs Monaten ihres Dienstverhältnisses befinden, können sich nicht wirksam auf § 15 Abs. 3b KSchG berufen.
2. Dogmatische Begründung: Die Richter argumentieren, dass Sonderkündigungsschutzregelungen lediglich das Niveau des allgemeinen Kündigungsschutzes erhöhen, diesen aber nicht ersetzen oder in der Wartezeit neu erschaffen.
3. Risiko für Start-ups: Besonders in jungen Unternehmen, in denen viele Mitarbeiter die Wartezeit noch nicht erfüllt haben, bleibt die Barriere für eine Betriebsratsgründung damit hoch.

Kritiker dieser Rechtsprechung weisen darauf hin, dass damit das Ziel des Betriebsrätemodernisierungsgesetzes konterkariert wird. Wenn der Arbeitgeber innerhalb der Wartezeit ohne Angabe von Gründen kündigen kann, bleibt der Schutz vor Repressalien wegen einer geplanten Betriebsratsgründung in dieser Phase faktisch wirkungslos, sofern nicht ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) oder Sittenwidrigkeit nachgewiesen werden kann – was in der Praxis oft an der Beweislast scheitert.

Der Streit um den Weiterbeschäftigungsanspruch: Grenzen des faktischen Schutzes

Ein zentrales Problem im Kündigungsschutzprozess ist die Frage, ob der betroffene Arbeitnehmer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens im Betrieb verbleiben darf. Für Vorfeld-Initiatoren hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln mit Urteil vom 25.04.2024 (Az. 7 Ga 4/24) die Hürden für einen solchen Weiterbeschäftigungsanspruch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes sehr hoch angesetzt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) entsteht ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch regelmäßig erst nach einem erstinstanzlichen Sieg im Kündigungsschutzprozess. Im Falle von Vorfeld-Initiatoren wird jedoch oft argumentiert, dass eine sofortige Weiterbeschäftigung notwendig sei, um die geplante Betriebsratsgründung überhaupt vorantreiben zu können. Werden die Initiatoren vom Betrieb ferngehalten, erlahmen die Gründungsbemühungen meist sofort, da der physische Zugang zur Belegschaft fehlt.

Das LAG Köln stellte jedoch klar, dass der Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 3b KSchG keinen automatischen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung im laufenden Verfahren begründet. Selbst wenn die Kündigung aufgrund des Sonderkündigungsschutzes unwirksam sein könnte, muss für eine Weiterbeschäftigung im einstweiligen Rechtsschutz ein besonderes Verfügungsinteresse vorliegen. Die bloße Absicht, einen Betriebsrat zu gründen, reicht hierfür nicht aus, wenn nicht zugleich dargelegt werden kann, dass die Kündigung „offensichtlich unwirksam“ ist.

Diese Entscheidung schränkt den faktischen Schutz erheblich ein:

• Verlust der Präsenz: Der Arbeitgeber kann durch eine Kündigung – selbst wenn diese rechtlich angreifbar ist – den Initiator zunächst aus dem Betrieb entfernen.
• Erschwerte Wahlorganisation: Ohne Zugang zum Betrieb und zu den Kommunikationswegen des Unternehmens wird die Mobilisierung der Belegschaft für die Wahlversammlung faktisch unterbunden.
• Psychologische Wirkung: Die Freistellung oder das Fernhalten des Initiators wirkt oft abschreckend auf andere wechselwillige oder unterstützende Kollegen.

Für die Praxis bedeutet dies: Der Sonderkündigungsschutz des § 15 Abs. 3b KSchG sichert zwar langfristig den Arbeitsplatz und den Entgeltanspruch, er garantiert jedoch nicht die für eine erfolgreiche Wahlvorbereitung notwendige betriebliche Präsenz in der kritischen Phase unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung.

Formelle Hürden: Die notarielle Beglaubigung und Mitteilungspflichten

Damit der Schutzstatus als Vorfeld-Initiator überhaupt wirksam wird, hat der Gesetzgeber in § 15 Abs. 3b KSchG strikte formelle Anforderungen definiert. Diese sollen verhindern, dass Arbeitnehmer den Kündigungsschutz missbräuchlich „auf Vorrat“ beanspruchen oder erst als Reaktion auf eine bereits angekündigte Kündigung fingieren.

Die entscheidende Hürde ist die öffentlich beglaubigte Erklärung. Eine einfache E-Mail an die Geschäftsführung oder ein Aushang am schwarzen Brett genügen nicht. Die Absicht, einen Betriebsrat zu errichten, muss notariell beglaubigt sein (§ 129 BGB). Dieser formelle Akt dient der Rechtssicherheit und Dokumentation des Zeitpunkts. Erst mit der Abgabe dieser Erklärung beginnt das Zeitfenster des Sonderkündigungsschutzes, welches maximal drei Monate bis zur Einladung zu einer Wahlversammlung oder einer Antragstellung beim Arbeitsgericht (§§ 17, 17a BetrVG) anhält.

Ein weiterer kritischer Punkt ist die Mitteilungsobliegenheit gegenüber dem Arbeitgeber. Zwar entsteht der Schutz rein formal mit der Vornahme der Vorbereitungshandlung und der beglaubigten Erklärung, doch entfaltet er gegenüber dem Arbeitgeber erst dann seine volle Wirkung, wenn dieser von der Absicht weiß. Kündigt der Arbeitgeber in Unkenntnis der Initiatorenrolle, muss der Arbeitnehmer diesen Umstand spätestens im Rahmen der Kündigungsschutzklage oder unverzüglich nach Erhalt der Kündigung offenlegen.

Häufige Fehlerquellen in der Praxis sind:

1. Fehlende Vorbereitungshandlungen: Die notarielle Erklärung allein reicht nicht aus; der Initiator muss tatsächlich Schritte zur Gründung unternommen haben (z. B. Informationsbeschaffung bei Gewerkschaften).
2. Zeitlicher Verzug: Wird die Erklärung erst nach Erhalt der Kündigung oder nach dem Ausspruch derselben beglaubigt, greift der Schutz ins Leere.
3. Nachweisprobleme: Kann der Arbeitnehmer nicht beweisen, dass er zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits die formellen Voraussetzungen erfüllt hatte, ist die Kündigung meist wirksam.

Die Rechtsprechung des LAG München unterstreicht zudem, dass die notarielle Beglaubigung eine Warnfunktion hat. Der Arbeitnehmer soll sich der Tragweite seines Handelns bewusst sein. Gleichzeitig wird dem Arbeitgeber durch das Erfordernis der Beglaubigung ein objektiver Maßstab an die Hand gegeben, um die Ernsthaftigkeit der Gründungsabsicht zu prüfen. Formfehler führen hier unweigerlich zum Verlust des privilegierten Status.

Strategische Bedeutung für die Praxis der Betriebsratsgründung

Die aktuelle Rechtsprechung verdeutlicht, dass der Schutzstatus als Vorfeld-Initiator kein Selbstläufer ist, sondern eine präzise strategische Planung erfordert. Sowohl für Arbeitnehmer, die eine Mitbestimmungsstruktur aufbauen wollen, als auch für Arbeitgeber, die mit solchen Vorhaben konfrontiert werden, ergeben sich daraus klare Handlungserfordernisse.

Für Initiatoren ist das Gründungsmanagement entscheidend. Um den Schutz des § 15 Abs. 3b KSchG rechtssicher zu aktivieren, sollte die notarielle Beglaubigung der Absichtserklärung zeitlich unmittelbar vor den ersten sichtbaren Vorbereitungshandlungen im Betrieb stehen. Da der Schutz erst mit der Erklärung beginnt, aber nach drei Monaten erlischt, wenn keine Einladung zur Wahlversammlung erfolgt, muss der Zeitplan für die Wahleinleitung bereits stehen, bevor der Notartermin wahrgenommen wird. Zudem empfiehlt es sich, die „Vorbereitungshandlungen“ (z. B. Korrespondenz mit einer Gewerkschaft oder die Einholung von Rechtsrat) nachweisbar zu dokumentieren, um im Falle eines Rechtsstreits die Ernsthaftigkeit der Gründungsabsicht belegen zu können.

Arbeitgeber wiederum müssen bei Kündigungen in sensiblen Phasen prüfen, ob eine Mitteilung über eine geplante Betriebsratsgründung vorliegt. Da die Unkenntnis des Arbeitgebers eine Kündigung zwar zunächst ermöglicht, der Arbeitnehmer den Schutzstatus aber im Prozess nachreichen kann, ist eine genaue Dokumentation des Kündigungszugangs und etwaiger Rückmeldungen des Arbeitnehmers essenziell. Zur Risikominimierung gehört auch die Erkenntnis, dass Kündigungen während der Wartezeit (§ 1 KSchG) zwar formal leichter durchsetzbar sind, aber dennoch am Maßregelungsverbot (§ 612a BGB) scheitern können, wenn die Betriebsratsgründung das tragende Motiv für die Entlassung war. Eine sorgfältige arbeitsrechtliche Abwägung ist hier unerlässlich, um langwierige Wiedereinstellungsverfahren zu vermeiden.

Fazit

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 15 Abs. 3b KSchG ein wichtiges Signal zur Stärkung der betrieblichen Mitbestimmung gesetzt. Ziel war es, die „Angstphase“ vor der offiziellen Einleitung einer Betriebsratswahl zu entschärfen. Die dogmatische Auslegung durch die Landesarbeitsgerichte München und Köln zeigt jedoch, dass dieser Schutz in der Praxis erhebliche Risse aufweist.

Besonders die Verknüpfung des Sonderkündigungsschutzes mit der sechsmonatigen Wartezeit des allgemeinen Kündigungsschutzes hinterlässt eine empfindliche Schutzlücke für neue Mitarbeiter und in dynamischen Start-up-Strukturen. Auch die restriktive Handhabung des Weiterbeschäftigungsanspruchs im einstweiligen Rechtsschutz schwächt die Position der Initiatoren, da der Entzug der betrieblichen Präsenz eine organisatorische Lähmung der Wahlvorbereitungen zur Folge haben kann.

Zusammenfassend bleibt festzuhalten: Der Vorfeld-Schutz ist ein wertvolles Instrument, aber kein absoluter Schutzschirm. Er verlangt von den Akteuren höchste formelle Sorgfalt und ein tiefes Verständnis der zeitlichen Abläufe. Für die anstehenden Betriebsratswahlen im Jahr 2026 wird entscheidend sein, ob das Bundesarbeitsgericht die restriktive Linie der Instanzgerichte bestätigt oder im Sinne einer effektiven Absicherung der Mitbestimmungsrechte korrigiert. Bis dahin bleibt die Gründung eines Betriebsrats in konfliktbehafteten Umgebungen ein juristisches Hochseilakt, der ohne fundierte rechtliche Begleitung kaum risikofrei zu bewältigen ist.